Inmaculada Grajal Caballero
Interventora General de la Diputación Provincial de Palencia
El control de la contratación de las administraciones públicas
2ª parte: control externo
RESUMEN:
El presente trabajo constituye la segunda parte del estudio sobre el Control de la contratación en las Administraciones Públicas, en el que el control interno es el objeto de la primera.
Partiendo de la necesidad de control en la actividad contractual de las Administraciones Públicas se señala la distinción básica entre control interno y externo. Se estudia la reciente figura de los Tribunales Administrativos de Recursos Contractuales, que introduce la Ley 34/2010, de 5 de agosto que modifica la Ley de Contratos del Sector Público añadiendo el Libro VI relativo a los recursos especiales en materia de contratación. Asimismo se alude al control jurisdiccional y al control efectuado por el Tribunal de Cuentas y los Órganos de Control Externo. En este sentido se desarrolla la evolución normativa de la obligación de remisión de contratos a estos órganos y su regulación actual.
PALABRAS CLAVE:
Contratación, Tribunales Administrativos de recursos contractuales, Tribunal de Cuentas, Órganos de Control Externo, remisión de contratos.
1. INTRODUCCIÓN: LA NECESIDAD DE CONTROL. EL MARCO CONSTITUCIONAL. CONTROL INTERNO Y EXTERNO
En la primera parte del presente trabajo veíamos la importancia del control de las Administraciones Públicas, con especial incidencia en la contratación. El principal fundamento de lo anterior constituiría garantizar el cumplimiento del Artículo 103 de la Constitución Española de 1978.
Partimos de la distinción básica entre control interno y control externo, entendiendo el control interno como aquel que se lleva a cabo por parte de órganos de la propia entidad, integrados en su organización, frente al control externo que se efectúa desde órganos no integrados en la entidad controlada.
En este segundo trabajo, vamos a analizar el control externo de la Administración Pública, centrándonos en la contratación.
2. TRIBUNALES ADMINISTRATIVOS DE RECURSOS CONTRACTUALES. CONTROL INTERNO Ó EXTERNO
La Ley 30/2007 de 30 de octubre (en adelante LCSP) creó un nuevo recurso en materia de contratación: El recurso especial de revisión en materia de contratación, que se regulaba en el Artículo 37.
La Ley 34/2010 de 5 de agosto modifica la LCSP, tal y como señala el preámbulo para adaptar la regulación de este recurso a los cambios que introduce la Directiva 2007/66/CE, de 11 de diciembre. A partir de la anterior modificación, en el actual texto de la Ley se recoge en el Libro VI el “Régimen Especial de revisión de decisiones en materia de contratación y medios alternativos de resolución de conflictos”, que comprende los Artículos 310 a 320.
Una primera cuestión a considerar es si este órgano lleva a cabo un control interno o externo. Teniendo en cuenta que el Tribunal Especial Central se adscribe al Ministerio de Economía y Hacienda, se trataría de un control interno por tratarse de órganos que, aunque independientes, se encuentran encuadrados en la estructura del sujeto público. Sin embargo, para las Entidades Locales es siempre un control externo por cuanto, bien sea el Tribunal Central o los autonómicos los que conozcan los recursos que se sustancien contra actos locales, serán siempre externos a la propia estructura de las mismas. También hablaríamos de control externo en el caso de que las Comunidades Autónomas opten por la opción que establece el Artículo 311.2 LCSP de atribuir la competencia para la resolución de los recursos al Tribunal Especial Central.
El Tribunal Especial Central efectuará también un control externo respecto de los recursos contra los actos de los órganos competentes del Consejo General del Poder Judicial, del Tribunal Constitucional y del Tribunal de Cuentas.
Características del Recurso Especial en materia de contratación Administrativa:
a) Es previo al recurso contencioso-administrativo.
b) Se puede interponer contra los siguientes actos:
* Anuncios de licitación, pliegos y los documentos contractuales que establezcan las condiciones que deban regir la contratación.
* Los actos de trámite adoptados en el procedimiento de adjudicación, siempre que éstos decidan directa o indirectamente sobre la adjudicación, determinen la imposibilidad de continuar el procedimiento o produzcan indefensión o perjuicio irreparable a derechos o intereses legítimos. Se considerarán actos de trámite que determinarán la imposibilidad de continuar el procedimiento los actos de la Mesa de Contratación por los que se acuerde la exclusión de los licitadores.
* Los acuerdos de adjudicación adoptados por los poderes adjudicadores.
c) Contratos en los que se puede interponer:
* Contratos de obra, concesión de obras públicas, de suministro, de servicios, de colaboración entre el Sector Público y el Sector Privado y acuerdos marco sujetos a regulación armonizada.
* Contratos de servicios comprendidos en las categorías 17 a 27 del Anexo II de la Ley cuya valor estimado sea igual o superior a 193.000 €.
* Contratos de gestión de servicio público en los que el presupuesto de gastos de primer establecimiento, excluido el importe del IVA sea superior a 500.000 € y el plazo de duración superior a cinco años.
* Contratos subvencionados a que se refiere el Artículo 17.
d) Órgano competente para resolver este recurso.
* Administración General del Estado.
Se crea el Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales, adscrito al Ministerio de Economía y Hacienda.
Compuesto por un Presidente y un mínimo de dos vocales.
Conocerá también de los recursos especiales que se susciten contra los actos del Consejo General del Poder Judicial, del Tribunal Constitucional y del Tribunal de Cuentas.
* Comunidades Autónomas.
• Podrán crear órganos independientes para resolver los recursos.
• Podrán atribuir la competencia al Tribunal Especial Central, celebrando con la Administración General del Estado el correspondiente convenio en el que se estipulen las condiciones en que la Comunidad sufragará los gastos derivados de esta asunción de competencias.
* Corporaciones Locales.
• La competencia para resolver los recursos será establecida por las normas de las Comunidades Autónomas cuando éstas tengan atribuida competencia normativa y de ejecución en materia de régimen local y contratación.
• Cuando no exista previsión expresa, la competencia corresponderá al mismo órgano al que las Comunidades Autónomas en cuyo territorio se integran las Corporaciones Locales hayan atribuido la competencia para resolver los recursos de su ámbito.
En el espacio temporal transcurrido desde el 5 de julio de 2010, fecha de entrada en vigor de la Ley 34/2010, sólo en cuatro Comunidades Autónomas se han creado Tribunales de recursos contractuales propios. Así se han creado Tribunales Administrativos Forales de Recursos Contractuales en las tres provincias vascas (Decretos forales 44/2010 de 28 de septiembre, 24/2010 de 28 de septiembre y 102/2010 de 29 de septiembre, respectivamente para Álava, Guipúzcoa y Vizcaya). También Aragón a través de la Ley 3/2011, de 24 de febrero (BOE nº 83 de 7 de abril) crea el Tribunal Administrativo de Contratos Públicos de Aragón. En Cataluña se crea el Tribunal de Recursos Contractuales del Parlamento de Cataluña por Acuerdo de 1 de marzo de 2011, pero no se crea el Tribunal competente para la resolución de estos recursos en la Comunidad Autónoma, ni se establece expresa mención del órgano competente para los recursos de este tipo en las Entidades Locales. Recientemente la Comunidad de Madrid crea el Tribunal Administrativo de Contratación Pública de la Comunidad de Madrid, mediante Ley 9/2010 de 23 de diciembre, de Medidas Fiscales, Administrativas y de Racionalización del Sector P
úblico (BOE de 18 de mayo de 2011).
Se ha creado asimismo el Tribunal de Recursos Contractuales de las Cortes Generales por Resolución de las Mesas del Congreso de los Diputados y del Senado de 21 de diciembre de 2010 (BOE de 25 de enero de 2011).
La cuestión que se plantea en el caso de que las Comunidades Autónomas no hayan efectuado previsión expresa sobre ante quién debe interponerse el recurso especial de contratación, debe resolverse atendiendo a lo dispuesto en la Disposición Transitoria Segunda de la Ley 34/2010, de 5 de agosto, que señala que “La competencia para la resolución de los recursos continuará encomendada a los mismos órganos que la tuvieran atribuida con anterioridad”. Ello implica que mientras no se regule expresamente esta cuestión por las Comunidades Autónomas, continúa correspondiendo la competencia para resolver estos recursos al órgano de contratación. Ello implica que la pretendida independencia en la resolución de estos recursos, fundamento entre otros de la Ley 34/2010, queda en entredicho ante la inactividad reguladora de las Comunidades Autónomas en esta materia.
Podemos citar la Resolución del Tribunal Administrativo Central de Recursos contractuales de 24 de febrero de 2011 que inadmite un recurso presentado por una Unión Temporal de Empresas contra una Sociedad Anónima del Ayuntamiento de León, rebatiendo los argumentos empleados para justificar su competencia en el sentido siguiente:
• No puede admitirse la afirmación de que la Disposición Transitoria Segunda de la Ley 34/2010 es contraria a la Directiva 2007/66/CE, y en base a la misma, la competencia para resolver el recurso corresponde en el caso planteado al órgano de contratación.
• Aun cuando se trate de un contrato financiado mayoritariamente con fondos públicos, la entidad que lo adjudica es un poder adjudicador por sí misma, por lo que no tiene ningún sentido convertirlo en contrato subvencionado.
Asimismo, la Junta Consultiva de Contratación Administrativa de Baleares en Acuerdo de 23 de diciembre de 2010 inadmite un recurso interpuesto ante la misma por una Sociedad Anónima contra un acuerdo del Pleno del Ayuntamiento de Ibiza, por entender que la Junta Consultiva no resulta competente, siendo de aplicación a la Comunidad Autónoma de Baleares la Disposición Transitoria Segunda de la Ley 34/2010.
Finalmente, cabe añadir que contra la resolución del recurso especial en materia de contratación sólo cabrá la interposición del recurso contencioso administrativo.
3. CONTROL EXTERNO DE LA CONTRATACIÓN
Entendiendo control externo como aquel que se efectúa por parte de órganos ajenos a la propia estructura del ente controlado, podemos considerar que hablamos de control externo al referirnos al control jurisdiccional y al efectuado por el Tribunal de Cuentas y los Órganos de Control Externo de las Comunidades Autónomas (en adelante OCEX).
1-Control Jurisdiccional
El Artículo 106 de la Constitución Española señala: “Los Tribunales controlarán la potestad reglamentaria y la legalidad de la actuación administrativa, así como el sometimiento de ésta a los fines que la justifican”.
Respecto del control jurisdiccional de la contratación de las Administraciones Públicas rige la Teoría de los actos separables, ya sentada por el Consejo de Estado en dictamen con referencia 1391/1992, aprobado con fecha 5 de noviembre de 1992 al respecto de la enajenación de parcelas del Ayuntamiento de Andujar en Jaén.
En este sentido se expresa el Artículo 21 LCSP, indicando que el control de la contratación se llevará a cabo por la Jurisdicción contencioso administrativa y por la jurisdicción civil, en la forma siguiente:
*Jurisdicción contencioso – administrativa: Será la competente para resolver las cuestiones litigiosas relativas a:
• Preparación, Adjudicación, efectos y extinción de los contratos administrativos.
• Preparación y adjudicación de los contratos privados de las Administraciones Públicas y de los contratos sujetos a regulación armonizada, incluidos los contratos subvencionados, así como de los contratos de servicios de las categorías 17 a 27 del Anexo II cuyo valor estimado sea igual o superior a 193.000 € que pretendan concertar entes, organismos o entidades que, sin ser Administraciones Públicas, tengan la condición de poderes adjudicadores.
• Resoluciones que se dicten por los órganos de resolución de recursos especiales de contratación.
* Jurisdicción Civil: Será la competente para resolver las controversias que surjan entre las partes relativas a:
• Efectos, cumplimiento y extinción de los contratos privados.
• Preparación y adjudicación de los contratos privados que se celebren por los entes y entidades sometidos a esta Ley que no tengan el carácter de Administración Pública, siempre que estos contratos no estén sujetos a una regulación armonizada.
También resultará competente la jurisdicción civil para el conocimiento de las cuestiones litigiosas que se susciten por aplicación de los preceptos contenidos en el Capítulo IV del Título V del Texto Refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas (en adelante TRLCAP), aprobado por Real Decreto Legislativo 2/2000 de 16 de junio, salvo para las actuaciones en ejercicio de las obligaciones y potestades administrativas que, con arreglo a lo dispuesto en dichos preceptos, se atribuyen a la Administración concedente y en las que será competente el orden jurisdiccional contencioso administrativo. Dichos preceptos (Artículos 253 a 260) son los referidos a la financiación privada en el contrato de concesión de obra pública, y son los únicos Artículos del TRLCAP que permanecen vigentes por aplicación de la Disposición Derogatoria, apartado a) de la LCSP.
En relación con el recurso contencioso administrativo, el Artículo 25 la Ley 29/1988 de 13 de julio de la Jurisdicción Contencioso Administrativa señala que éste es admisible en relación con los actos expresos o presuntos de la Administración Pública que pongan fin a la vía administrativa, ya sean definitivos o de trámite, si estos últimos deciden directa o indirectamente sobre el fondo del asunto, determinan la imposibilidad de continuar el procedimiento , producen indefensión o perjuicio irreparable a derechos o intereses legítimos.
2-Tribunal de Cuentas y Órganos de Control Externo
El Artículo 136 de la Constitución define al Tribunal de Cuentas como “supremo órgano fiscalizador de las cuentas y de la gestión económica del Estado, así como del sector público”.
Asimismo el Artículo 153.d del texto constitucional atribuye al Tribunal de Cuentas el control económico y presupuestario de las Comunidades Autónomas.
La Ley 7/1988 de 5 de abril, de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas señala en su Artículo 31 que el ej
ercicio de la función fiscalizadora del Tribunal de Cuentas se llevará a cabo mediante “c) El examen de los expedientes referentes a los contratos celebrados por la Administración del Estado y de las demás entidades del sector público”.
En el Capítulo VII del Título IV de la norma anterior, Artículos 39 y 40 se regula el “examen de los expedientes referentes a los contratos celebrados por la Administración del Estado y las demás entidades del Sector Público”.
Por su parte, el Artículo 29 de la LCSP establece:
1º- La obligación de remitir al Tribunal de Cuentas u órgano de control externo de fiscalización de la Comunidad Autónoma dentro de los tres meses siguientes a la formalización del contrato, una copia certificada del documento en el que se hubiere formalizado aquél, acompañada de un extracto del expediente del que se derive, cuando la cuantía exceda de los siguientes importes:
• 600.000,00 € en obras, concesiones de obras públicas, gestión de servicios públicos y contratos de colaboración entre el sector público y el sector privado.
• 450.000,00 € tratándose de suministros.
• 150.000,00 € en los de servicios y contratos administrativos especiales.
2ª- La obligación de remitir las modificaciones, prórrogas o variaciones de plazos, las variaciones de precio y el importe final, la nulidad y la extinción normal o anormal de los contratos indicados.
3ª- La obligación de remitir cuantos datos, documentos y antecedentes que sean reclamados por el Tribunal de Cuentas o los órganos de control externo con relación a los contratos de cualquier naturaleza y cuantía.
Cabe destacar que mientras en la normativa anterior, esta obligación iba dirigida a las Administraciones Públicas, en la LCSP, por estar ubicado este Artículo en el Título I del Libro I, se refiere a todo el Sector Público y no únicamente las Administraciones Públicas.
Asimismo en las incidencias surgidas en la ejecución de los contratos en la actual normativa se añade la obligación de remitir las que afecten a variaciones de precios e importe final así como la nulidad de los contratos, añadiendo en cuanto a la extinción las expresiones “normal y anormal”.
Entre los antecedentes de este Artículo, en la normativa de contratos anterior, podemos citar los siguientes:
a) TRLCAP
El Artículo 57 recogía la obligación de remitir los contratos siempre que su cuantía excediera de 601.012,10 € en obras y gestión de servicios públicos, 450.759,08 € en suministros y 150.253,03 € en los de servicios y administrativos especiales.
Aun cuando los importes son ligeramente superiores a los que se recogen en el Artículo 29 de la LCSP, hemos de tener en cuenta que los importes del TRLCAP incluyen el correspondiente IVA, mientras que los que recoge el Artículo 29 son IVA excluido.
b) Ley 13/1995, de 18 de mayo de Contratos de las Administraciones Públicas.
El Artículo 58 recogía una redacción idéntica a la que mantuvo el Artículo 57 del TRLCAP.
c) Decreto 923/1965 de 8 de abril por el que se aprueba el texto articulado de la Ley de Contratos del Estado.
El Título II se refería al Registro de Contratos, señalando el Artículo 110 que se crea en el Ministerio de Hacienda, bajo la dependencia directa de la Junta Consultiva de Contratación Administrativa, con la finalidad de que permita a la Administración un exacto conocimiento de los contratos por ella celebrados así como las incidencias que origine su cumplimiento.
Aunque el envío se establece al Registro de Contratos, en el último párrafo del Artículo 111 ya se señala la obligación, en este caso atribuida a la Junta Consultiva, de elevar los contratos de importe superior a 5.000.000 pesetas al Ministro de Hacienda, juntamente con el extracto de expediente, “para su posterior remisión al Tribunal de Cuentas”.
d) La Ley de Administración y Contabilidad de la Hacienda Pública de 1 de julio de 1911.
Esta norma ya establecía la obligación de remitir al Tribunal de Cuentas del Reino “todos los contratos que se celebren cuyo importe llegue a 250.000 pesetas y los de adquisición de fondos bien sean en concepto de préstamo o anticipo, bien negociando valores o efectos públicos”. La obligación consistía en remitir contratos originales (conservando el Gobierno copia certificada), acompañados de los expedientes que los hubieran producido. La remisión debía efectuarse en los treinta días siguientes a la celebración del contrato.
La evolución en cuanto a las cuantías de las normas anteriores se refleja en el siguiente Cuadro:
La regulación vigente de la remisión de contratos determina en la actualidad que la Administración del Estado y demás entidades del Sector Público deberán cumplir con las siguientes obligaciones:
1º- Obligación de remisión al Tribunal de Cuentas.
En cumplimiento de lo dispuesto en el Artículo 40 de la Ley de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas, debe remitirse una relación de los contratos celebrados, cuando excedan de los importes que señala el Artículo 39, que textualmente se reproduce a continuación:
“1- Estarán sujetos a fiscalización por el Tribunal de Cuentas todos los contratos celebrados por la Administración del Estado y demás entidades del Sector Público, y se fiscalizarán en particular:
1º- Los que se deriven de expedientes cuyo gasto total exceda de cien millones de pesetas o cuya aprobación haya requerido especial declaración o autorización del Consejo de Ministros, o del órgano superior de la entidad del sector público de que se trate.
2º- Los contratos de obras adjudicados por el sistema de subasta por un precio superior a cien millones de pesetas, y los que se hayan adjudicado por el de concurso por precio superior a cincuenta millones o de contratación directa por importe superior a veinticinco millones de pesetas.
3º- Los contratos de gestión de servicios públicos cuyo presupuesto de gastos de primer establecimiento exceda de cien millones de pesetas cuando se adjudiquen por el sistema de concurso, o de veinticinco millones de pesetas en el de contratación directa.
4º- Los contratos de suministro y cualesquiera otros administrativos distintos de los anteriores cuyo importe exceda de veinticinco millones de pesetas.
5º- Todos los contratos administrativos, de importe superior a diez millones de pesetas, que hubieran sido objeto de ampliaciones o modificaciones posteriores a su celebración, las cuales, aislada o conjuntamente, supongan incremento de gasto superior al 20 por 100 del presupuesto primitivo o eleven el precio total del contrato por encima de los l&
iacute;mites señalados en los números 2º al 4º de este artículo, así como los que hayan producido las mencionadas ampliaciones o modificaciones.
6º- Cualesquiera otros contratos administrativos, de cuantía superior a diez millones de pesetas, que hayan sido objeto de resolución y , en su caso, aquellos otros que se otorguen en sustitución del resuelto .”
En este sentido hemos de señalar la existencia de las siguientes normas:
* Aplicable a las Entidades del Sector público estatal y autonómico:
Resolución de 6 de abril de la Presidencia del Tribunal de Cuentas por la que se hace público el Acuerdo del Pleno de 26 de marzo de 2009, que aprueba la Instrucción General relativa a la remisión al Tribunal de Cuentas de los extractos de los expedientes de contratación y de las relaciones de contratos y convenios celebrados por las Entidades del Sector Público Estatal y Autonómico (BOE de 11 de abril de 2005).
* Aplicable a las entidades del sector público local.
Resolución de 5 de mayo de 2005 de la Presidencia del Tribunal de Cuentas, por la que se hace público el Acuerdo del Pleno de 30 de marzo de 2005 que aprueba la instrucción relativa a la remisión al Tribunal de Cuentas de los extractos de los expedientes de contratación y de las relaciones de contratos celebrados por las entidades del sector público local. Por la fecha de su aprobación, esta Resolución no se encuentra adaptada a la Ley de Contratos del Sector Público (BOE de 16 de mayo de 2005).
2º- Obligación de remisión a los Órganos de Control Externo.
De conformidad con el Artículo 29 de la LCSP, deberá remitirse a estos órganos en las Comunidades Autónomas donde se hubieran creado, una copia certificada del documento en el que se hubiera formalizado aquél, acompañada de un extracto del expediente siempre que las cuantías de los contratos excedan de las cantidades indicadas.
Podemos interpretar que el envío de esta copia certificada y extracto del expediente a los órganos de control externo conlleva el cumplimiento de la obligación del Artículo 29 LCSP, por cuanto se refiere a la obligación de remitir esta información al Tribunal de Cuentas u órgano externo de fiscalización.
Y en cuanto a la forma de cumplir esta exigencia legal, se debe estar a la normativa propia establecida por cada OCEX. En los siguientes cuadros se señala la normativa propia de cada Institución (Cuadro nº 2). En el Cuadro nº 3, se refleja el tratamiento de la fiscalización y remisión de los contratos en cada uno, habiéndose distinguido las siguientes columnas:
1ª columna: Se refleja la consideración de si los órganos de control externo contemplan expresamente en su normativa la fiscalización de los contratos.
2ª columna: Se indica si los OCEX han regulado expresamente la remisión periódica de contratos.
3ª columna: Algunos OCEX establecen de forma expresa en su propia normativa que la remisión de la información sobre contratos a los Registros Públicos de contratos surte efectos asimismo respecto de estos órganos. En este sentido el Artículo 308 LCSP determina expresamente que el Registro de Contratos del Sector Público facilitará el acceso a sus datos de modo telemático a los órganos competentes en materia de fiscalización del gasto. La vinculación de la información se regula en algunos OCEX con respecto a los Registros Públicos de Contratos de las CCAA.
