La nulidad del convenio simulado y del negocio oculto

LA NULIDAD DEL CONVENIO SIMULADO Y DEL NEGOCIO OCULTO

Alfonso Luis Blanco Higuera
Asesor Jurídico. Gobierno de Cantabria

RESUMEN: El Tribunal de Cuentas ha puesto de relieve la escasa regulación del convenio de colaboración entre la Administración pública y personas sujetas al Derecho privado, con el riesgo latente de que sea utilizado para enmascarar un contrato oneroso o una subvención, vulnerándose los principios de publicidad, transparencia, concurrencia, igualdad y no discriminación, haciéndose eco de los criterios doctrinales de distinción entre el contrato, el convenio y la subvención, que atienden al interés perseguido y a quién compete su realización. El presente estudio defiende la tesis de la nulidad civil del convenio simulado por encerrar una causa falsa (la pretendida distribución o puesta en común de prestaciones con un supuesto interés coincidente), y –como consecuencia– la nulidad administrativa del acto jurídico disimulado por prescindir del procedimiento establecido para contratar o para subvencionar. Como la simulación es un vicio de la causa del negocio jurídico, es necesario que la fiscalización del convenio de colaboración indague en el interés real querido por las partes, conectando ese interés con la verdadera función económica del negocio convenido.

PALABRAS CLAVE: Causa del negocio, contrato, convenio, nulidad, simulación, subvención.

ABSTRACT: The Court of Accounts has highlighted the lack of regulation of the collaboration covenant between the public Administration and persons subject to private Law, with the latent risk that is used to mask an onerous contract or subvention, to be violated the principles of openness, transparency, competition, equality and non–discrimination, echoing doctrinal criteria for distinguishing between a contract, covenant and subvention, that serve the interests pursued its realization and who is responsible. This study supports the thesis of civil nullity of the covenant simulated by enclosing a false cause (the alleged distribution or sharing of benefits with an alleged interest matching), and –as a consequence– the administrative nullity of the legal act to dispense with the procedure established for contract or to featherbed. As the simulation is a vice of the cause of the transaction, it is necessary that the control of the collaboration covenant inquires in real interest wanted by the parties, connecting that interest with the real economic function of business agreed.

KEYWORDS: Cause of business, contract, covenant, nullity, simulation, subvention.

1.      EL PLANTEAMIENTO: UNA LLAMADA DE ATENCIÓN DEL TRIBUNAL DE CUENTAS

El Pleno del Tribunal de Cuentas, en su sesión de 30 de noviembre de 2010, aprobó una Moción[1] motivada por la escasa regulación legal del convenio, usado frecuentemente para soslayar la aplicación de la legislación de contratación pública, advirtiendo que la concertación de los convenios celebrados con sujetos de Derecho privado suele carecer de la norma habilitante específica exigida por el artículo 4.1.d) de la Ley de Contratos del Sector Público (LCSP)[2], no dándose publicidad ni concurrencia en su celebración, eludiéndose con ello la legislación contractual y –en ocasiones– amparando la concesión directa de subvenciones soslayando la aplicación de su Ley General, reiterándose por el Tribunal que, en ausencia de tales normas habilitantes, no pueden concertarse convenios con particulares que impliquen la concesión de ayudas singulares o cualquier otro trato privilegiado, y sin olvidar que el artículo 4.2 de la LCSP impone a todo tipo de convenios la aplicación de los principios de publicidad, transparencia, concurrencia, igualdad y no discriminación, a fin de resolver dudas y lagunas, siendo imprescindible para el Tribunal de Cuentas –a fin de evitar que bajo un convenio se encubra un contrato– una correcta definición del objeto del convenio, que tan solo podrá ser una actuación conjunta de las partes, ajena a toda idea de intercambio patrimonial, llamada de atención ésta que –aún tardía– contrasta con el silencio del Pleno del Consejo de Estado sobre tal problemática en su Dictamen núm. 514/2006, de 25 de mayo de 2006, sobre el Anteproyecto de Ley de Contratos del Sector Público, en cuyas 124 páginas no se recoge ninguna referencia expresa sobre el tema[3].

Con esta Moción, el Tribunal de Cuentas se hace eco de la preocupación, ya expresada por la doctrina, sobre la escasa regulación del convenio administrativo[4], así como sobre el riesgo de que esta figura se use indebidamente para enmascarar un contrato o una subvención[5].

2.      LA DISTINCIÓN ENTRE CONVENIO, CONTRATO Y SUBVENCIÓN: LOS CRITERIOS DOCTRINALES DEL INTERÉS Y LA COMPETENCIA

Tradicionalmente, el contrato administrativo fue cualificado por la doctrina, además de por un elemento subjetivo, el que la persona del contratante fuera una Administración pública, también –y principalmente– por un elemento objetivo, el que su objeto inmediato y directo fuera una obra o servicio público competencia de la Administración contratante[6], y sin olvidar otro elemento más de cualificación del contrato administrativo, en este caso de carácter finalista, la satisfacción de un interés público[7]. Desde esta óptica, podría configurarse también al convenio de colaboración como un contrato administrativo, pues compartiría con éste el hecho de intervenir como parte la Administración y el encaminarse a la satisfacción de un interés público, concurriendo en ambas figuras un acuerdo de voluntades[8], si bien aquí acabarían las coincidencias, pues el contrato oneroso implicaría siempre un intercambio de prestaciones con intereses patrimoniales contrapuestos[9], mientras que el convenio debiera articularse como un instrumento de colaboración en la consecución de un interés común a todas las partes[10].

Menos dificultades, si es que la distinción antes expuesta las entrañaba realmente, supondría la diferenciación entre la figura del contrato administrativo y la figura de la subvención, configurada como un desplazamiento patrimonial de fondos públicos, de naturaleza lucrativa y sin contraprestación alguna, a fin de fomentar la realización de una actividad de interés general competencia del beneficiario, habiendo sido calificada tradicionalmente como una donación modal ob causam futuram o como un acto administrativo unilateral necesitado de aceptación, si bien la diferencia entre ambas figuras –se insiste– parece clara, radicando en la onerosidad y competencia administrativa del objeto del contrato, así como en el carácter lucrativo y gratuito de la subvención para su destinatario, a quien compete la realización de la actividad financiada por la Administración, coincidiendo ambas figuras en su encauzamiento hacia la satisfacción de un interés público[11].

3.      UN PUNTO DE PARTIDA CIVILISTA: LA OBLIGACIÓN CONVENCIONAL COMO VÍNCULO CONSENSUAL DE VOLUNTADES SOBRE SU OBJETO Y CAUSA

De lo hasta aquí expuesto, puede deducirse que los criterios de distinción entre el contrato, el convenio y la subvención, se fundamentarían –en esencia– en su objeto y causa, lo cual enlazaría con las figuras civiles de las obligaciones y de los contratos, y  con todas las conexas a las mismas, especialmente la causa de aquellas y su posible simulación para ocultar otra diferente, con los consiguientes vicios de invalidez, y –por ello– a partir de ahora se intentará trazar un íter lógico, que conduzca a delimitar las posibles consecuencias, civiles y administrativas, que pudieran derivarse de un uso perverso del convenio administrativo de colaboración.

Toda obligación supone un vínculo jurídico o de Derecho por el que se debe una concreta prestación de dar, de hacer o de no hacer, y este sería precisamente el concepto objetivo de obligación recogido en el artículo 1088 de nuestro Código Civil (que dispone lo siguiente: “Toda obligación cosiste en dar, hacer o no hacer alguna cosa”)[12], y –pudiendo responder la obligación a diferentes orígenes o fuentes[13]– interesa aquí tan solo las obligaciones convencionales, esto es, las nacidas de la convención, entendida como el consentimiento prestado para obligarse mediante contrato, constituyendo la obligación convencional, por tanto, un vínculo consensual de voluntades[14], siendo considerado de siempre el contrato como una especie del género convención[15].

Una vez dentro de la figura del contrato como fuente de las obligaciones convencionales, se abordará ahora la figura central del contrato oneroso, configurado como aquel en el que subyace un interés recíproco, y que por ello conllevaría un intercambio de prestaciones recíprocas para cada una de las partes del mismo, dando o haciendo (o no haciendo) algo, para que se dé o se haga (o no se haga) algo[16], contrato oneroso en donde el consentimiento de las partes ha de suponer necesariamente la conformidad concurrente sobre el objeto del contrato –que será una cosa o una prestación– y sobre su causa, que será la prestación recíproca de cada una de las partes[17]. A esta arquitectura jurídica responde el contrato administrativo como contrato oneroso, en donde la causa del consentimiento de Administración y contratista será también la prestación recíproca de cada uno, que será un dare o dar por la Administración (el pago de un precio) y un facere o hacer por el contratista, lo cual nos conduce al tema de la causa como siguiente cuestión central de análisis, pues será aquella la que permita diferenciar si nos encontramos ante un verdadero contrato oneroso o ante una convención diferente.

4.      EL FACTOR DETERMINANTE DE LA CAUSA DE LA CONVENCIÓN: SU FUNCIÓN ECONÓMICA

Toda obligación convencional requiere una causa, es decir, su por qué[18], pues la prestación que supone tal obligación va ha traducirse en la utilidad de su objeto para las partes, y –por tanto– la causa de todo negocio jurídico atendería al resultado o fin buscado por aquellas[19], siendo la obtención de un provecho o beneficio el interés contractual perseguido por las partes[20].

Y será precisamente ese interés patrimonial de la causa del consentimiento, ese provecho o beneficio esperado por las partes, el que nos permitirá distinguir si éstas han concertando un contrato oneroso o un convenio de colaboración, pudiéndose acudir para ello a la distinción aristotélica entre justicia correctiva (conmutativa la denominó Santo Tomás de Aquino) y justicia distributiva, de modo que la correctiva o conmutativa respondería al esquema propio del contrato oneroso –como transferencia recíproca de utilidades entre los patrimonios de las partes, que actuarían al servicio de intereses enfrentados o no coincidentes– mientras que la segunda, la justicia distributiva, respondería a la arquitectura propia del convenio de colaboración, pues la distribución supondría el reparto en común de utilidades entre partes con intereses coincidentes, teniendo una naturaleza asociativa[21].

5.      LA CONSECUENCIA DE LA INTERPRETACIÓN COMO INDAGACIÓN DE LA VOLUNTAD REAL: LA CALIFICACIÓN DE LA NATURALEZA Y EFECTOS DE LO CONVENIDO

Si el interés de toda convención radica en la intención real de las partes, su naturaleza –no obstante– sería indisponible por la sola voluntad de aquellas, pues tal naturaleza atendería a la finalidad prevista en la Ley, haciéndose entonces necesario indagar en dicha voluntad, a fin de aclarar su verdadero sentido y el significado de lo convenido[22].

Por lo tanto, el criterio de interpretación prioritario será el de atender a la intención de las partes, a lo realmente querido por éstas, que prevalecerá entonces sobre el clausulado pactado[23], con atención especial a los actos de aquellas, coetáneos y posteriores al contrato[24], dilucidándose el sustrato económico del negocio conforme al fin práctico perseguido.

Sin embargo, la tarea interpretativa expuesta no constituiría una actividad autónoma, pues su esencia vendría determinada por la finalidad que persigue, la calificación del negocio jurídico, una vez interpretado a la luz del fin propuesto por las partes y de su transfondo económico, y en tal sentido parece pronunciarse nuestro Tribunal Supremo, pudiéndose traer a colación, a estos efectos, su Sentencia núm. 899/2006, de 18 de septiembre (Sala de lo Civil, Sección 1ª, RJ 20066362), la cual –en su Fundamento de Derecho Segundo, y citando profusa jurisprudencia de la Sala– expone que los contratos son lo que son, pues su calificación no depende de la denominación que les hayan dado los contratantes, calificación que –como labor inserta en la interpretación– ha de ser conforme con el contenido de la obligación realmente convenida, prevaleciendo la intención de las partes sobre el sentido gramatical de las palabras, al tener relevancia el verdadero fin jurídico que aquellas pretendieron alcanzar.

6.      LOS EFECTOS DE LA SIMULACIÓN RELATIVA DE UNA CAUSA FALSA: LA NULIDAD CIVIL DEL NEGOCIO SIMULADO Y LA NULIDAD ADMINISTRATIVA DEL DISIMULADO

Llegamos ahora a la cuestión nuclear del debate, centrada en determinar los efectos que se derivarían de la simulación de un convenio de colaboración, pudiéndose afirmar que –si tras interpretar su contenido atendiendo a la causa, fin o función económica realmente querida por las partes– resultara que no nos encontramos ante una distribución, o puesta en común de prestaciones para satisfacer intereses concurrentes de ambas partes[25], sino que, muy al contrario, nos encontrásemos ante otro negocio subyacente distinto, que supusiese un contrato oneroso por implicar una conmutación o intercambio recíproco de prestaciones[26] con intereses divergentes, ello supondría la simulación relativa de un convenio que disimularía un verdadero contrato[27], y – por ende – un vicio de la causa del convenio, que por ello incurriría en una nulidad absoluta de naturaleza civil.

En tal sentido, recordar que la simulación –a modo de causa negocial falsa, por inexistente o por fingida– se produce cuando, bajo la apariencia de un concreto negocio (en nuestro caso, un convenio de colaboración) se oculte la carencia total de causa alguna, supuesto éste de simulación absoluta, u otro negocio diferente respecto de la causa expresada (en el supuesto analizado, un contrato administrativo o una subvención), caso éste de la simulación relativa[28], sancionando el Código Civil como nula toda causa convencional falsa por simulada, si bien tal nulidad entraría en juego de diferente forma, dependiendo de que nos encontremos ante un negocio absolutamente simulado –es decir, inexistente, siendo nulo por ineficaz ex artículo 1275 del Código Civil[29]– o ante una simulación relativa, entendida como la expresión de una causa que, aún existiendo, sin embargo es falsa, decretándose por el artículo 1276 del citado cuerpo legal[30] la nulidad del negocio simulado (en nuestro caso, el convenio de colaboración) si no se pudiese probar que estaba fundado en otra causa (la disimulada u oculta) verdadera y lícita[31].

Afirmada la nulidad civil del convenio de colaboración simulado, por falsedad de su causa (por tanto, sin causa ni existencia real ex artículo 1261 del Código Civil), quedaría por ver si la causa del negocio jurídico disimulado es lícita[32] o ilícita, habiéndose de responder que dicha causa será claramente ilícita por ser contraria a la normativa reguladora de la contratación pública y de la concesión de subvenciones, en el aspecto formal o ad solemnitatem[33], al haberse incurrido en
la causa de nulidad administrativa prescrita en el artículo 62.1.e) de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, en relación – tratándose de un contrato administrativo el negocio oculto – con la letra a) del artículo 32 del TRLCSP[34], y ello por haberse prescindido total y absolutamente del procedimiento administrativo imperativamente impuesto para la preparación y adjudicación del contrato disimulado[35] o, en su caso, para la concesión de la subvención subyacente, habiendo incurrido el negocio disimulado – por tanto – en una auténtica vía de hecho.

7.      UNA REFLEXIÓN FINAL: LA HUÍDA DEL DERECHO HACIA LA VÍA DE HECHO

El proceso hasta aquí descrito pretende poner de manifiesto que se ha venido produciendo, y continúa produciéndose, una auténtica huída del Derecho, a secas, hacía la pura vía de hecho en la gestión del gasto público que, de continuar sin coto ni freno, marcaría una senda que trastocaría el deber constitucional de ejecutar el gasto público con eficiencia y economía y –por ello– la función fiscalizadora debiera encaminarse aún mas hacia un control de naturaleza material o sustantiva de las obligaciones convencionales, indagando en su función económica, y yendo más allá del mero control formal del instrumento utilizado para generar aquellas.

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