Una encomienda atípica a TRAGSA: extramuros de su objeto social y por convenio

Una encomienda atípica a TRAGSA: extramuros de su objeto social y por convenio

Alfonso Luis Blanco Higuera.
Asesor Jurídico.
Gobierno de Cantabria.

RESUMEN
El presente estudio analiza una reciente encomienda de gestión a TRAGSA para la limpieza de un hospital público, hasta el momento en que se adjudique un nuevo contrato, detectándose en aquella una doble anomalía, de fondo y de forma. La anomalía de fondo se encuentra en el objeto de la encomienda, pues la limpieza de una infraestructura sanitaria urbana no tiene cabida en el objeto social de TRAGSA, que se ciñe al ámbito rural. La anomalía de forma está en su instrumentación mediante un convenio, que se encuadra erróneamente en el convenio de encomienda de gestión del artículo 15 de la LRJ-PAC —que se refiere al posible acuerdo bilateral y voluntario de asistencia administrativa, no contractual, en el ejercicio de competencias propias de los órganos administrativos o de los entes públicos— mientras que la encomienda de gestión a TRAGSA debe encajarse en las encomiendas de los artículos 4.1.n) y 24.6 del TRLCSP, que se instrumentan mediante orden de servicio del poder adjudicador dirigida a su medio instrumental, como un mandato unilateral, no negociable y de obligado cumplimiento por aquel.

PALABRAS CLAVE
Convenio, encomienda de gestión, objeto social, orden de servicio.

ABSTRACT
This study analyzes a recent management commission to TRAGSA for cleaning a public hospital, until such time that a new contract is awarded, detected in this double anomaly, in form and substance. The anomaly substantive is the object of the commission, because the cleaning of urban health infrastructure has no place in the social object of TRAGSA, which is linked to rural sectors. The anomaly of the form is in its implementation by a covenant, being wrongly framed in the management commission referred to in article 15 of the LRJ-PAC —regards the possible bilateral and voluntary agreement on administrative assistance, not contractual, in exercising its own powers of administrative bodies or public entities— whilst the management commission to TRAGSA must fit in commissions referred to in articles 4.1.n) and 24.6 of TRLCSP, that are implemented through service order of the contracting authority directed to its an instrumental means, as a unilateral mandate, non-negotiable and as an obligatory component by that.

KEYWORDS
Covenant, management commission, social object, service order.

1.   EL PLANTEAMIENTO: UNA ENCOMIENDA ATÍPICA A TRAGSA

El presente trabajo aborda el estudio, no de un supuesto teórico de laboratorio, sino de un supuesto real, cual es el convenio de encomienda de gestión realizada por un servicio autonómico de salud a la Empresa de Transformación Agraria, S. A. (TRAGSA) para la limpieza de un hospital público ubicado en un centro urbano^[1], encomienda justificada expresamente en la extinción de la duración del anterior contrato de limpieza con una empresa privada, y también —como se infiere de tal justificación— en la imprevisión de la Administración sanitaria a la hora de preparar anticipadamente la licitación y adjudicación de un nuevo contrato^[2].

Lo peculiar y atípico de esta encomienda es que incurre en dos patentes anomalías jurídicas, una sustantiva o de fondo y otra formal o de instrumentación, que chocan —no solo con las elaboraciones doctrinales de las encomiendas de gestión o encargos in house providing— sino también con la propia letra de las normas que regulan esta figura y, como se verá, con el propio contenido del convenio sujeto a examen, que se contradice a sí mismo en varios puntos.

2.   LA ANOMALÍA DE FONDO: UNA ENCOMIENDA EXTRAMUROS DEL OBJETO SOCIAL DE TRAGSA

La anomalía de fondo que se desprende del convenio se refiere a su objeto que, como se dijo, consiste en la limpieza de una infraestructura sanitaria pública, lo cual se encuentra a todas luces fuera de las funciones estatutarias de TRAGSA —como se analizará a continuación— entrándose en contradicción con el propio convenio^[3], si bien adelantar que parece ser habitual que muchos de los trabajos realizados por dicha empresa se sitúen extramuros de su objeto socia^l[4].

En tal sentido, recordar que la Disposición Adicional vigésima quinta del TRLCSP^[5], relativa al régimen jurídico de TRAGSA y de sus filiales, dedica gran parte de su contenido a exponer las diferentes actividades que conforman su objeto social, el cual, en cualquier caso, se ciñe al ámbito rural, medioambiental, de emergencias y conexos^[6], sin que en ningún caso se mencionen expresamente entornos urbanos^[7], previéndose su actuación ante determinadas situaciones de urgencia —si bien circunscritas a los supuestos de plagas y enfermedades vegetales y animales y de lucha contra los incendios forestales^[8]— así como la realización de tareas de emergencia y protección civil, que aparecen a priori centradas en situaciones de catástrofes medioambientales y de crisis de naturaleza agraria, pecuaria o ambiental^[9], y sin olvidar su posible intervención, con tareas de apoyo y servicio, en el ámbito de la cooperación internacional^[10].

A estas funciones legales, y no a otras no referidas expresamente en la norma, es a las que debe dedicarse TRAGSA, medio propio y servicio técnico éste al que solo y exclusivamente pueden encomendársele tareas que se encuentren dentro de su objeto social^[11], pues toda encomienda de gestión a cualquier entidad dependiente debe encontrarse comprendida dentro de sus tareas estatutarias y legales[12], y todo ello máxime teniendo en cuenta el rigor con que se pronuncia expresamente el artículo 57.1 del TRLCSP, en relación con la capacidad de obrar exigida a las personas jurídicas para poder ser adjudicatarias de contratos públicos, pues su objeto social será el que determine tal capacidad, de modo que ha de existir una adecuación entre el objeto, fines y ámbito de actividad de la empresa de que se trate y las prestaciones a contratar^[13].

En cualquier caso, se hace necesario notar que este ámbito agrario, rural, medio ambiental, pecuario, propio de TRAGSA, es coherente con sus orígenes, pues se creó reglamentariamente para el ejercicio de una actividad empresarial agraria mediante la realización de obras en el medio rural, personificándose al efecto —y dotándole de un régimen jurídico de Derecho privado— el Parque de Maquinaria del (ya desaparecido) IRYDA^[14], resultando excesivo, por ello, intentar realizar cualquier ejercicio de imaginación jurídica para poder encajar la limpieza de un hospital urbano (e, incluso, rural) en las funciones estatutarias de TRAGSA, en atención a su origen y a la regulación de su objeto social y de los límites de los encargos que puede recibir, delatando el ámbito de actuación de TRAGSA, por último, su adscripción, a efectos de tutela, al Ministerio de Medio Ambiente y de Medio Rural y Marino^[15].

3.   LA ANOMALÍA DE FORMA: UNA ENCOMIENDA ACORDADA POR CONVENIO

La encomienda analizada pretende instrumentarse mediante un presunto convenio, al igual que su acuerdo de prórroga, si bien ello entra en contradicción con la configuración que el propio convenio realiza sobre la naturaleza de TRAGSA —entidad a la que expresamente califica como medio propio instrumental y servicio técnico de la Administración[16]— y de la propia encomienda, a la que el convenio atribuye un carácter jurídico instrumental y no contractual^[17], lo cual, por otro lado, ya se encontraba meridianamente claro en los convenios suscritos por las Comunidades Autónomas, hace ya casi treinta años, con el IRYDA y TRAGSA, tras la entrada en vigor de los Reales Decretos de traspaso de funciones y servicios en materia de reforma y desarrollo agrario^[18], obras realizadas por TRAGSA que se entendían (y se entienden también hoy) como ejecutadas por la Administración autonómica comitente, pues el resultado de las prestaciones realizadas por un ente instrumental, considerado medio propio, se integra en el patrimonio de la entidad que realiza la encomienda^[19].

En tal sentido, decir que el argumento jurídico que trata de fundamentar la instrumentación por convenio de la encomienda estudiada, incurre en una confusión entre la encomienda convencional de gestión de competencias administrativas, ex artículos 15 de la LRJ-PAC^[20] y 46 de la LRJGACAC^[21], y la encomienda unilateral de gestión a que se refieren los artículos 4.1.n) y 24.6 del TRLCSP^[22], obviándose con ello las diferencias existentes entre ambas figuras desde una triple óptica subjetiva, objetiva y formal. Así, desde un enfoque subjetivo, el convenio examinado soslaya que la encomienda de gestión del citado artículo 15 de la LRJ-PAC puede concertarse entre órganos administrativos y entidades de Derecho público, excluyéndose a las sometidas al Derecho privado (caso de TRAGSA) —pues, en tal caso, existe una remisión expresa a lo q
ue disponga la normativa de contratación pública^[23] (luego mal se puede instrumentar una encomienda a TRAGSA a través de dicho precepto y de su trasunto autonómico, el artículo 46 de la LRJGACAC)— mientras que las encomiendas de gestión a que se refiere el TRLCSP pueden ser hechas por cualquier poder adjudicador, tenga o no la condición de Administración Pública^[24], pudiendo recibir tales encomiendas cualesquiera entes personificados instrumentales, sean de Derecho público o privado^[25]. Por otro lado, y desde una perspectiva objetiva, el contenido de las encomiendas ex artículo 15 de la LRJ-PAC se referiría hoy a la realización de prestaciones no contractuales de colaboración, auxilio y asistencia en el ejercicio de competencias administrativas[26], refiriéndose las encomiendas de gestión conferidas a entes instrumentales propios, ex artículos 4.1.n) y 24.6 del TRLCSP, a prestaciones que, como regla, tendrán prácticamente siempre un contenido oneroso y contractual^[27].

Pero, con ser importantes las diferencias subjetivas y objetivas apuntadas, la principal distinción entre ambos tipos de encomienda de gestión radicará en el carácter instrumental y dependiente, respecto del poder adjudicador comitente, de la entidad personificada instrumental a quien se realiza el encargo de objeto contractual, carácter aquel que determinará el tipo de relación jurídica entre el sujeto que realiza el encargo y el que lo recibe. Al efecto, decir que la encomienda de gestión de colaboración y asistencia en el ejercicio de competencias administrativas, referida en los ya citados artículos 15 de la LRJ-PAC y 46 de la LRJGACAC, se instrumentará mediante una relación voluntaria y bilateral de voluntades concurrentes, que se plasmará en un convenio entre órganos administrativos o entidades públicas que no guardan entre sí —por su propia naturaleza— una relación de instrumentalidad como medio propio^[28]. Por el contrario, en las encomiendas de gestión realizadas por los poderes adjudicadores a entidades personificadas, instrumentales y dependientes de aquellos, la relación jurídica que nace de la encomienda o encargo tiene un carácter unilateral, no consensual ni negociable, instrumental y de obligado cumplimiento para la entidad que recibe el encargo (en el supuesto analizado, TRAGSA)[29], y, por ello, esta modalidad de encomienda de gestión no constituye un convenio ni un contrato (sino, más bien, una suerte de auto-contrato o auto-provisión)^[30], instrumentándose, por este motivo, mediante una orden de servicio, cuya comunicación al ente instrumental, a modo de mandato público, detona el inicio de la ejecución del encargo^[31].

Por lo tanto, hoy puede concluirse afirmando que la supuesta figura del convenio de encomienda de gestión contractual a entes instrumentales no existe, y que, por tanto, la encomienda cuyo análisis nos ocupa no sería un convenio, con independencia del nomem iuris que las partes implicadas hayan querido darle a tal encomienda, máxime cuando el apartado 6 del artículo 46 de la LRJGACAC, que permite realizar encomiendas a sociedades de Derecho privado (del sector público, habría de entenderse)^[32], remite expresamente, a estos efectos, a la normativa de contratos del sector público (hoy, artículos 4.1.n) y 24.6, así como Disposición Adicional vigésima quinta, del TRLCSP), y —aunque es cierto que prevé la instrumentación de tales encargos mediante convenios de colaboración— también lo es que dicho apartado establece la salvedad de que por Ley se prevea otro instrumento, como ocurre precisamente con TRAGSA, medio instrumental éste para quien el apartado 2 de la citada Disposición Adicional del TRLCSP prevé que la comunicación del encargo supondrá la orden de inicio de la encomienda.

4.   LOS POSIBLES PROBLEMAS: UNA PROPUESTA DE SOLUCIÓN

A pesar de los razonamientos expuestos, y tras resaltar las contradicciones en que incurre la encomienda examinada, no se alcanza aún a entrever las razones jurídicas que pudieran estar detrás de la encomienda realizada a TRAGSA, relativa a la prestación de un servicio que, estatutariamente, se encuentra fuera de su radio de acción y, sobre todo, se hace difícil entender que se haya querido vestir tal encomienda con el ropaje de un convenio, a no ser que se hubiera pretendido aparentar una sucesión de contratas que justificase la subrogación temporal de TRAGSA —impuesta en la encomienda analizada— en el personal del anterior contratista que realizaba sus tareas en el hospital^[33], eludiéndose con ello el hecho de que una encomienda, como antes se expuso, no es un contrato, interrumpiéndose con tal encomienda la sucesión de contratas de limpieza que hubiera fundamentado, en aplicación del Convenio Colectivo del sector, una subrogación convencional de plantilla por el nuevo contratista del servicio^[34], y sin olvidar otro eventual problema que podría surgir, cual sería el que pudiera apreciarse jurisdiccionalmente una cesión ilegal de mano de obra del anterior contratista a TRAGSA, de ésta a la Administración autonómica, o en ambos supuestos, con los perniciosos efectos que ello pudiera irrogar a las finanzas públicas.

Estos potenciales problemas, que por razones de materia y de extensión no pueden ser aquí objeto de la atención que merecen, podrían —y podrán en el futuro— haberse evitado acudiendo a la figura de la contratación verbal de emergencia, ex artículo 113 del TRLCSP, con la misma o diferente empresa, pues resulta obvio que la interrupción de los servicios de limpieza e higiene en un hospital puede crear situaciones de grave peligro, mecanismo éste con el cual no se hubiera roto la sucesión de contratas, y hubiera resultado mucho más adecuado que el acudir a construcciones alambicadas alejadas de todo rigor jurídico.

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