Alejandro Teré Pérez
Auditor / Coordinador del departamento de corporaciones locales
Cámara de Cuentas de Andalucía
Algunos aspectos relevantes de la doctrina sobre contratación pública contenida en los informes de fiscalización de las instituciones de control externo[1]
RESUMEN
Las Instituciones de Control Externo en su labor de fiscalización de la contratación pública han ido configurando un corpus doctrinal contenido en sus informes que permite conocer cómo interpretan la legislación de contratos y cuáles son los incumplimientos normativos detectados en las auditorías efectuadas.
Esta doctrina, aunque, quizá, no es tan conocida como la de los Órganos Consultivos (Consejo de Estado y Consejos Consultivos Autonómicos), la de los Tribunales de Recursos Contractuales o la de las Juntas Consultivas de Contratación, debe ser de utilidad para los gestores de la contratación pública, pues, en definitiva, a ellos les interesa conocer cómo aplican las normas contractuales las Instituciones que en algún momento le controlarán su actividad económico financiera.
PALABRAS CLAVE: Instituciones de control externo, Fiscalización de la contratación pública, Doctrina contenida en los informes de auditoría de las instituciones de control externo
ABSTRACT
In their work of auditing public procurement, the External Control Institutions have been configuring a corpus doctrinal. This is contained in their reports and explains how contract legislation is interpreted and what normative breaches are detected when audits are carried out.
Although this doctrine might not be ad well known as doctrines from other Advisory Bodies (The State Council, Autonomous Councils, Courts of Contractual Resources), it is useful for public procurement managers. They are interested in knowing how the contract rules apply to the Institutions that govern their economic activity.
KEYWORDS: External control institutions, Public procurement audits, Doctrine contained in the audit reports of the external control institutions.
1. INTRODUCCIÓN
Tal y como establecen las distintas leyes de creación de las Instituciones de Control Externo, la fiscalización de la actividad económico financiera del sector público se extiende a los contratos celebrados por las entidades que integran el sector público.
En el ejercicio de esta función de fiscalización sobre la actividad contractual, las Instituciones de Control Externo han ido configurando paulatinamente un corpus doctrinal contenido en sus informes que permite conocer cómo interpretan la legislación de contratos y cuáles son los incumplimientos normativos detectados en las auditorías efectuadas.
La legislación de contratos, como es sabido, ha ido ampliando a lo largo de los años su ámbito de aplicación. En un principio, solo regulaba los contratos celebrados por la Administración del Estado (Ley de 1965), pues las Entidades locales se seguían rigiendo por el Decreto de 1953. Con posterioridad, se extendió a todas las Administraciones Públicas (Ley de 1995 y Texto Refundido de 2000) y, por último, se aplicó a todos los organismos y entidades integrantes del sector público (Ley de 2007 y Texto Refundido de 2011). La vigente Ley de Contratos del Sector Público, de 8 de noviembre de 2017, (en adelante LCSP) incluye en su ámbito de aplicación subjetivo, entre otros, los consorcios, las fundaciones, las entidades públicas empresariales, las sociedades mercantiles públicas, los fondos sin personalidad jurídica, las asociaciones e incluso, en determinados supuestos, los partidos políticos y las organizaciones sindicales y empresariales.
Con la vigente regulación, la normativa sobre contratos públicos se extiende a un diverso elenco de entidades públicas cuyo control económico financiero le corresponde, en definitiva, a las Instituciones de Control Externo.
La doctrina a la que venimos haciendo referencia que, quizá, no es tan conocida como la de los Órganos Consultivos (Consejo de Estado y Consejos Consultivos Autonómicos), la de los Tribunales de Recursos Contractuales o la de las Juntas Consultivas de Contratación, debe ser de utilidad para los gestores de la contratación pública, pues, en definitiva, a ellos les interesa conocer cómo aplican las normas contractuales las Instituciones que en algún momento le controlarán su actividad económico financiera.
En el presente trabajo, se exponen algunas cuestiones específicas de esta doctrina; en concreto, la que afecta a los siguientes aspectos del procedimiento de contratación:
– Necesidad e idoneidad del contrato
– Requisitos de capacidad y solvencia
– Tramitación de los expedientes de contratación
– Criterios de adjudicación
– Procedimiento negociado
2. NECESIDAD E IDONEIDAD DEL CONTRATO
En principio, los organismos y entidades que configuran el sector público solo pueden efectuar los contratos necesarios para el cumplimiento y realización de sus fines institucionales; por tanto, en el expediente administrativo deben exponerse las necesidades que se pretenden satisfacer con el contrato, dejando constancia de ello en la documentación preparatoria. En tal sentido, el artículo 28 de la LCSP establece:
“Las entidades del sector público no podrán celebrar otros contratos que aquellos que sean necesarios para el cumplimiento y realización de sus fines institucionales. A tal efecto, la naturaleza y extensión de las necesidades que pretenden cubrirse mediante el contrato proyectado, así como la idoneidad de su objeto y contenido para satisfacerlas, cuando se adjudique por un procedimiento abierto, restringido o negociado sin publicidad, deben ser determinadas con precisión, dejando constancia de ello en la documentación preparatoria, antes de iniciar el procedimiento encaminado a su adjudicación” (subrayado nuestro).
Como señala el Tribunal de Cuentas en su Informe de fiscalización de la contratación celebrada en 2014 por el Ministerio de Agricultura, Alimentación y Medio Ambiente y sus organismos dependientes, y su ejecución hasta 2017 (pág. 17):
“Esta exigencia legal es previa al inicio del procedimiento de adjudicación y tiene una doble función garantizadora: a) En primer término, constituye una garantía de que el contrato va a contribuir efectivamente al cumplimiento de los fines institucionales del órgano que lo promueve, y, con ello a servir con objetividad a los intereses generales (art. 103 CE) y b) En segundo lugar, constituye un mecanismo de garantía de eficiencia en la utilización de los fondos públicos”.
Aunque tradicionalmente la legislación de contratos ha establecido que el expediente se inicia por acuerdo del órgano de contratación, en realidad, con anterioridad, hay una fase preparatoria en la que se deben justificar las necesidades que se pretenden satisfacer; en consecuencia, el contrato se inicia con una memoria justificativa que explique tales necesidades y que efectúa el servicio o unidad que propone el contrato:
“Se unirá informe razonado del servicio que promueva la contratación, exponiendo la necesidad, características e importe calculado de las prestaciones objeto del contrato” (art. 73.2 RGLCAP).
En todo caso, es frecuente que tal justificación sea muy genérica y, en ocasiones, ni siquiera se encuentre en el expediente de contratación. Así, por ejemplo, en el Informe de fiscalización de la actividad contractual de la administración y del resto de entidades del sector público de la Comunidad Autónoma de Aragón, incluidas en el ámbito subjetivo de la Ley 30/2007, de 30 de octubre, ejercicio 2011, se ponen de manifiesto numerosos incumplimientos de esta obligación (pág. 34):
“La justificación de la necesidad de [celebrar determinados] contratos […] tiene un carácter genérico, impreciso y sin motivar, incumpliendo lo previsto en [la] LCSP y [en el artículo] 73.2 RGLCAP.
En el contrato […] consta informe del Director General […] en el que se indica sin más, que la realización de la prestación es necesaria para el cumplimiento y realización de los fines de esta Dirección General, sin que se justifique la falta de adecuación o la conveniencia de no ampliación de los medios propios de la Administración.
En el contrato […] el informe se emite con posterioridad a la aprobación de la resolución del órgano promotor de la obra para el inicio del expediente el 7 de octubre de 2009, del informe de supervisión del proyecto el 29 de enero de 2010, e incluso de la aprobación del propio proyecto el 24 de enero de 2011, con lo que se está desvirtuando la importancia de un documento sin el cual, no debe iniciarse la tramitación del expediente de contratación. Además, se hacen en la misma una serie de precisiones de carácter genérico, como son “…para dar respuesta a la demanda escolar…”, “…para atender adecuadamente a la demanda de las necesidades educativas del Gobierno de Aragón…”, sin concretar exactamente el número concreto de nuevos alumnos que han motivado tal aumento de la demanda o en qué áreas geográficas concretas se concentra esta necesidad.
En parecidos términos, cabe concluir del informe de justificación de la necesidad de los contratos con número […] en los que este informe es excesivamente genérico e impreciso, limitándose a señalar que el órgano de contratación es competente y en qué consiste el contrato (subrayado nuestro).
En el mismo sentido, en el Informe de fiscalización de la contratación del SERGAS (Servicio Gallego de Sanidad), ejercicios 2012 a 2014, elaborado con el Consello de Contas de Galicia, se señala (pág. 29):
“En todos los expedientes existe un documento, con distintas denominaciones (memoria de necesidad, informe del servicio promotor, memoria justificativa, etc.), cuya finalidad es poner de manifiesto la necesidad de proceder a la celebración de un determinado contrato. No obstante, en la mayoría de los supuestos, dicha necesidad no está debidamente justificada, aludiéndose, por lo general, a conceptos genéricos o indeterminados” (subrayado nuestro).
3. REQUISITOS DE CAPACIDAD Y SOLVENCIA
El artículo 65.1 de la vigente LCSP determina:
“Solo podrán contratar con el sector público las personas naturales o jurídicas, españolas o extranjeras, que tengan plena capacidad de obrar, no estén incursas en alguna prohibición de contratar, y acrediten su solvencia económica y financiera y técnica o profesional o, en los casos en que así lo exija esta Ley, se encuentren debidamente clasificadas”.
En consecuencia, para poder contratar con las entidades del sector público se deben cumplir los siguientes requisitos:
– capacidad de obrar
– no estar incurso en prohibición de contratar
– tener solvencia económica y financiera y técnica o profesional, o
– estar debidamente clasificado.
En relación con los requisitos de capacidad y solvencia, los informes de las Instituciones de Control Externo establecen lo siguiente:
En el Informe de fiscalización de la contratación incluida en el ámbito de aplicación de la Ley de Contratos del Sector Público celebrada por los Entes, Organismos y Entidades del Sector Público madrileño, ejercicio 2014, elaborado por la Cámara de Cuentas de Madrid, se señala (págs. 14 y 88):
“Los requisitos de la solvencia exigible para ser admitidas las empresas a la licitación deben estar vinculados al objeto del contrato y ser proporcionales al mismo y […] deben tener un carácter de mínimos de manera que, sin dejar de cumplir su función, faciliten la existencia de una concurrencia efectiva.
La Cámara de Cuentas estima que los requisitos de solvencia exigidos en algunos expedientes de contratación fueron excesivos, lo cual puede dificultar la existencia de una efectiva concurrencia” (subrayado nuestro).
En el Informe de fiscalización de diversos aspectos de la actividad económico financiera del Ayuntamiento de Castelló de Rugat, ejercicio 2014, aprobado por la Sindicatura de Comptes de la Generalitat Valenciana, se recoge (pág. 51):
“No consta en el expediente la documentación acreditativa de la capacidad de obrar del adjudicatario y la declaración responsable como prueba de la no concurrencia de una prohibición de contratar… La acreditación de la solvencia técnica y económica del adjudicatario se le solicitó una vez adjudicado el contrato, cuando en aplicación de lo dispuesto en el […] TRLCSP debe solicitarse antes de la adjudicación” (subrayado nuestro).
Y en el Informe definitivo de fiscalización sobre la Cuenta General del Principado de Asturias, ejercicio 2015, elaborado por la Sindicatura de Cuentas del Principado de Asturias, se mantiene (pág. 106):
“En el contrato nº…, del Pliego de Cláusulas Administrativas Particulares se desprende la exigencia de que los licitadores se encuentren clasificados en un determinado grupo, subgrupo y categoría, cuando de acuerdo con lo dispuesto en el TRLCSP y en el RLCSP ésta no sería exigible para concurrir a la referida licitación. Únicamente podría señalarse la correspondiente clasificación a efectos de acreditar la solvencia exigida, pero indicando en todo caso que dicha clasificación no es obligatoria para concurrir a la licitación” (subrayado nuestro).
4. TRAMITACIÓN DE LOS EXPEDIENTES DE CONTRATACIÓN
La tramitación del expediente de contratación puede ser ordinaria, urgente y de emergencia.
Las Instituciones de Control Externo inciden recurrentemente en la justificación de los requisitos establecidos en la normativa para acudir a la tramitación urgente (art. 119 LCSP) y de emergencia (art. 120 LCSP).
A) Tramitación urgente
El órgano de contratación debe declarar motivadamente la urgencia. Ésta se puede producir por dos motivos: a) necesidades inaplazables o b) que la adjudicación haya de acelerarse por razones de interés público.
Como señala el Tribunal de Cuentas en su Informe de fiscalización de la contratación celebrada en 2014 por el Ministerio de Agricultura, Alimentación y Medio Ambiente y sus organismos dependientes, y su ejecución hasta 2017 (pág. 35):
“Los efectos de esta declaración consisten en la tramitación preferente del expediente y, especialmente, en la reducción a la mitad de los plazos con respecto a los del procedimiento ordinario. Dado que esta reducción de plazos puede afectar al principio de concurrencia (menor tiempo de publicidad, menor tiempo para el estudio de los proyectos y la preparación de las ofertas, etc.), la motivación del recurso a esta forma de tramitación ha de estar suficientemente explicada y acreditada en el expediente” (subrayado nuestro).
En tal sentido, en el Informe de fiscalización de la Cuenta de la Generalitat, ejercicio 2016, elaborado por la Sindicatura de Comptes de la Generalitat Valenciana, se señala (pág. 126):
“En determinados casos, las declaraciones de urgencia no están debidamente motivadas […], ya que aluden a razones de carácter general sin concretar las específicas que aconsejen acelerar la tramitación” (subrayado nuestro).
En el Informe de fiscalización de la contratación incluida en el ámbito de aplicación de la Ley de Contratos del Sector Público celebrada por los entes, organismo y entidades del sector público madrileño, ejercicio 2014, elaborado por la Cámara de Cuentas de Madrid (págs. 13 y 88), se explica:
“No puede considerarse suficientemente motivada la declaración de urgencia de diversos expedientes de contratación.
Por ejemplo, las relacionadas con la apertura de instalaciones deportivas de verano (piscinas) que se podían haber previsto con suficiente tiempo de antelación. En un supuesto, incluso, se tienen que suspender las obras hasta la finalización de la temporada de baño” (subrayado nuestro).
En el Informe de fiscalización de la Cuenta General, Contratación Pública y Fondos de Compensación Interterritorial del ejercicio 2011, elaborado por la Cámara de Cuentas de Andalucía, se señala lo siguiente (pág. 385):
“En unos casos la pretendida urgencia quedó desvirtuada porque pudieron preverse con suficiente antelación los supuestos de hechos que la motivaron:
En este sentido pueden citarse los expedientes “servicio de limpieza en centros públicos docentes de la provincia de Málaga” (6.451,29 m€), y “servicio de limpieza y mantenimiento de los centros de enseñanza secundaria y especiales de la provincia de Cádiz” (6.630,40 m€), pertenecientes a las Delegaciones Provinciales de Málaga y Cádiz de la Consejería de Educación.
La utilización de este procedimiento se debió “al inminente inicio del curso escolar y a los plazos propuestos por la LCSP para la tramitación de expedientes mediante procedimiento abierto” o a la “finalización del actual contrato de servicio del mantenimiento y limpieza de los centros de enseñanza.”
Cabe objetar que la limpieza de los recintos escolares es un servicio necesario, recurrente y previsible en un calendario escolar establecido. Asimismo, los plazos establecidos en la LCSP son tasados y resultan conocidos por la Administración” (subrayado nuestro).
B) Tramitación de emergencia
Por lo que se refiere a la tramitación de emergencia, se debe tener en cuenta que se trata de un procedimiento excepcional al que solo se puede acudir cuando la Administración debe actuar de manera inmediata a causa de acontecimientos catastróficos, situaciones de grave peligro o necesidades que afecten a la defensa nacional.
Lo característico de esta tramitación es que no hay expediente administrativo. El órgano de contratación ordenará lo necesario para remediar la situación sin necesidad de ajustarse a los requisitos establecidos en la Ley. A posteriori, una vez efectuadas las actuaciones, se procederá a la intervención y aprobación de la cuenta justificativa. Las demás prestaciones necesarias para completar la actuación que no tengan el carácter de emergencia se contratarán con arreglo a la tramitación ordinaria regulada en esta Ley (art. 120.2).
Como señala el Tribunal de Cuentas en su Informe de fiscalización de la contratación celebrada en 2014 por el Ministerio de Agricultura, Alimentación y Medio Ambiente y sus organismos dependientes, y su ejecución hasta 2017 (págs. 36 y ss.):
“La tramitación de emergencia debe considerarse injustificada cuando se ha empleado para cubrir necesidades que podrían ser consideradas urgentes, pero no surgidas de acontecimientos catastróficos o de situaciones que supongan un grave peligro, sino de la falta de diligencia en la gestión ordinaria de los órganos administrativos.
Por otro lado, tampoco puede considerarse adecuado el recurso a la tramitación de emergencia para abordar obras que, si bien pueden tener su origen en un acontecimiento catastrófico, exceden la subsanación del daño causado y son aprovechadas para acometer la modernización de infraestructuras obsoletas o necesitadas de un mantenimiento ordinario”.
En el Informe de fiscalización de la Cuenta General, Contratación Pública y Fondos de Compensación Interterritorial del ejercicio 2012, elaborado por la Cámara de Cuentas de Andalucía, se expone (pág. 494):
“La propuesta de declaración de emergencia se justifica por las lluvias acaecidas durante el final del año 2009 y el inicio y fin del año 2010. El tiempo transcurrido desde que se produjeron los primeros daños (otoño de 2009) y la declaración de emergencia en (2011), denotan que hubo tiempo suficiente para absorber el periodo necesario para tramitar la obra por un procedimiento abierto tramitado por la vía de urgencia”.
5. CRITERIOS DE ADJUDICACIÓN
El artículo 116.4 de la LCSP, al referirse al contenido del expediente de contratación, exige, en lo que ahora interesa, que en él se justifique: a) la elección del procedimiento de licitación y b) los criterios que se tendrán en consideración para adjudicar el contrato.
A) Elección del procedimiento de licitación.
Los procedimientos de adjudicación se regulan en el artículo 131 de la LCSP. Son los siguientes: procedimiento abierto, restringido, negociado (con y sin publicidad), diálogo competitivo y asociación para la innovación.
En principio, se utilizará ordinariamente el procedimiento abierto o el procedimiento restringido (art. 131.2). Al procedimiento negociado sin publicidad solo se podrá acudir en los supuestos del artículo 168 de la Ley; al negociado con publicidad y al diálogo competitivo en los casos previstos en el artículo 167 y, por último, al procedimiento de asociación para la innovación en los establecidos en el 177.
Esta diferenciación entre procedimientos ordinarios (abierto y restringido) y el resto de procedimientos (principalmente el negociado sin publicidad), ha permitido a las Instituciones de Control Externo distinguir entre los que respetan los principios generales de la contratación y los que limitan tales principios, fundamentalmente el negociado sin publicidad.
En el Informe de fiscalización de la contratación incluida en el ámbito de aplicación de la ley de contratos del sector público celebrada por los entes, organismos y entidades del sector público madrileño, ejercicio 2011, se señala lo siguiente (pág. 10):
“Los contratos adjudicados respetando los principios de publicidad y concurrencia representan en la CCAA el 89% y en cuanto a la cuantía el 97%; en las Entidades locales el 47% y de la cuantía el 86% y, por último, en las Universidades el 22% y el 65%, respectivamente”.
B) Los criterios de adjudicación del contrato.
La adjudicación de los contratos se realizará utilizando una pluralidad de criterios basados en el principio de mejor relación calidad-precio.
El artículo 116.4 de la LCSP, como se acaba de señalar, exige que en la fase preparatoria del expediente se justifiquen adecuadamente los criterios que se tendrán en consideración para adjudicar el contrato.
Por ejemplo, en el Informe de fiscalización de la Cuenta General, Contratación Pública y Fondos de Compensación Interterritorial del ejercicio 2012, efectuado por la Cámara de Cuentas de Andalucía, se señala (pág. 470):
“[…] en 23 de los 49 procedimientos abiertos analizados (47%), no se acredita el cumplimiento de dicha exigencia en esa fase inicial”.
Por su parte, el Informe definitivo de fiscalización sobre la Cuenta General del Principado de Asturias, Ejercicio 2015, elaborado por la Sindicatura de Cuentas del Principado de Asturias, se establece (pág. 105):
“[…] ni en el Pliego de Cláusulas Administrativas Particulares ni en el resto de documentación que forma parte del expediente, se motiva la elección de los criterios de adjudicación, por lo que no se da un adecuado cumplimiento a lo dispuesto en el […] TRLCSP…”.
Los criterios que han de servir de base para la adjudicación del contrato se establecerán en los Pliegos de Cláusulas Administrativas Particulares (en adelante PCAP) y deberán figurar en el anuncio que sirva de convocatoria de la licitación (art. 145.5 LCSP).
En tal sentido, en el Informe de fiscalización de la contratación del SERGAS (Servicio Gallego de Sanidad), ejercicios 2012 a 2014, elaborado con el Consello de Contas de Galicia, se señala (pág. 34):
“En los anuncios de la licitación publicados no siempre aparecen especificados los criterios de adjudicación, haciéndose una remisión a lo establecido en los pliegos, incumpliéndose lo previsto en el […]TRLCSP”.
Los criterios de adjudicación deben cumplir los siguientes requisitos: a) deben estar vinculados al objeto del contrato, b) deben ser formulados de manera objetiva, con pleno respecto a los principios de igualdad, no discriminación, transparencia y proporcionalidad y c) deben garantizar que las ofertas sean evaluadas en condiciones de competencia efectiva.
En el Informe de fiscalización de la contratación administrativa celebrada en el ámbito de la Administración General e Institucional de la Comunidad Autónoma, ejercicio 2014, aprobado por el Consejo de Castilla y León, se especifica (pág. 97):
“Entre los criterios de valoración de las ofertas se incluyeron, en dos expedientes, aspectos no relacionados con el objeto del contrato, sino referidos a la selección o solvencia de los licitadores, en contra de lo establecido en el […] TRLCSP”.
Al analizar los criterios de adjudicación del contrato debemos distinguir entre: 1) determinación de los criterios, 2) ponderación de los criterios y 3) valoración de los criterios.
B.1. Determinación de los criterios de adjudicación
Los criterios deben estar vinculados al objeto del contrato y deben ser objetivos:
1) Siempre habrá que exigir que los criterios sean precisos y no se deben aceptar fórmulas genéricas y no concretas como: “calidad de la propuesta arquitectónica (30 puntos)”, “adecuación al entorno (10 puntos)”, etc.
En tal sentido, en el Informe de Fiscalización de la contratación pública de la Administración de la Junta de Andalucía y sus entidades vinculadas, ejercicio 2013, elaborado por la Cámara de Cuentas de Andalucía se señala (pág. 26):
“Resulta conveniente evitar la ambigüedad en el enunciado de los criterios y definirlos de una manera precisa, de forma que cada uno de ellos debe indicar, sin lugar a dudas, el contenido de la finalidad perseguida. Incluso en los criterios que incorporen juicios de valor (admitidos en el TRLCSP y necesarios en ocasiones en las que las particularidades del objeto impiden definir de forma concreta las prestaciones), es aconsejable concretar los elementos que se tendrán en cuenta para esa evaluación cualitativa.
– Se expresan de forma genérica, tanto en su descripción como en la forma de valorarlos, […] criterios indeterminados tales como “la calidad técnica de la solución ofertada”, que a su vez se subdivide en “calidad de la solución ofertada”, “documentación de la propuesta” y “servicios de formación”. Imprecisa se considera también en este expediente la “unidad de medida” que se establece en el pliego en base a conceptos genéricos (“muy pobre”; “pobre”, “bueno”; “muy bueno”) (subrayado nuestro).
2) Los criterios y su método de valoración deben incluirse en los Pliegos de Cláusulas Administrativas Particulares y no en los Pliegos de Prescripciones Técnicas (en adelante PPT).
Así se pone de manifiesto en el Informe de fiscalización de la Cuenta General, Contratación Pública y Fondos de Compensación Interterritorial del ejercicio 2011, efectuado por la Cámara de Cuentas de Andalucía (págs. 387 y 388):
“En otras ocasiones se observa como los Pliegos de Prescripciones Técnicas contienen declaraciones o cláusulas que debieran figurar en el PCAP, que es el documento en el que han de especificarse las obligaciones de las partes, los criterios de adjudicación, sus métodos de valoración, etc.
A tal efecto debe tenerse en cuenta que las obligaciones de las partes habrán de especificarse en el PCAP y no en el PPT, y que con esta práctica se está contraviniendo lo dispuesto en el artículo 68.3 del RGLCAP, al señalar que en ningún caso contendrán estos pliegos declaraciones o cláusulas que deban figurar en el PCAP”.
3) No se pueden recoger como criterios de adjudicación aquéllos que hacen referencia a características subjetivas de la empresa, pues éstos se deben tener en cuenta en la fase de selección para evaluar la capacidad del licitador (solvencia). Esta exigencia impide que se puedan valorar los requisitos propios o característicos de las empresas (no se puede valorar la experiencia, pues es un requisito de solvencia).
Así, no se pueden incluir “trabajos realizados por la empresa”, “contratos similares efectuados”, etc.
En tal sentido, en el Informe de fiscalización de la contratación pública de la Administración de la Junta de Andalucía y sus entidades vinculadas. Fiscalización específica de los contratos adjudicados por determinadas Agencias Públicas Empresariales, ejercicios 2014-2015, efectuado por la Cámara de Cuentas de Andalucía, se señala (pág. 5):
“El 26,25% (21/80) de los PCAP empleados por los centros gestores utilizan como criterios de adjudicación factores que aluden a las características subjetivas de las empresas, dirigidas a apreciar la aptitud y la solvencia de los licitadores para ejecutar el contrato, circunstancias que deben valorarse en la fase de selección y no en la de adjudicación del contrato”.
En todo caso, la reciente LCSP (artículo 145.2. 2º), al delimitar los criterios cualitativos que se podrán tener en cuenta para evaluar la mejor relación calidad-precio, señala expresamente:
“La organización, cualificación y experiencia del personal adscrito al contrato que vaya a ejecutar el mismo, siempre y cuando la calidad de dicho personal pueda afectar de manera significativa a su mejor ejecución”.
En consecuencia, hay que distinguir entre la experiencia del licitador, que no se podrá considerar como criterio de adjudicación, pues afecta a las características intrínsecas de la empresa, y la experiencia del personal que vaya a ejecutar el contrato que sí se podrá valorar, ya que incide sobre las características de la oferta, en concreto, sobre la calidad de la misma.
De todas formas, la experiencia del personal adscrito al contrato no podrá estar vinculada a la adquirida previamente en la Administración, pues se incumpliría el artículo 45 de la Ley 14/2013, de 27 de septiembre, de apoyo a los emprendedores y su internacionalización.
4) No se pueden incluir cláusulas discriminatorias por razones de territorialidad, es decir, las que priman la preferencia por empresas vinculadas a un ámbito geográfico o que exigen tener instalaciones en un territorio determinado. Por ejemplo “tener oficinas en la provincia de…”, “tener delegación en el municipio…”, “contratar a personas del municipio…”.
En el Informe de fiscalización de diversos aspectos de la actividad económico financiera del Ayuntamiento de Bellregurd, ejercicio 2014, elaborado por la Sindicatura de Comptes de la Generalitat Valenciana, se mantiene (pág. 36):
“Entre los criterios de valoración se puntúa la contratación de personal del municipio o la adquisición de suministros en empresas del municipio, circunstancias contrarias a los principios de igualdad y no discriminación previstos en el […] TRLCSP”.
B.2. Ponderación de los criterios de adjudicación
Los Pliegos de Cláusulas Administrativas Particulares deben recoger también las reglas, métodos o fórmulas de valoración. Los criterios deben estar tasados, baremados o puntuados, de tal forma que los licitadores puedan conocer de antemano en qué medida cada uno de los criterios va a influir en la adjudicación.
El artículo 146.3 establece “Salvo cuando se tome en consideración el precio exclusivamente, deberá precisarse en el pliego de cláusulas administrativas particulares o en el documento descriptivo la ponderación relativa atribuida a cada uno de los criterios de valoración, que deberá expresarse fijando una banda de valores con una amplitud máxima adecuada”.
Por consiguiente, no será necesaria la ponderación cuando solo se utilice un criterio, que como ya se ha señalado siempre debe estar relacionado con los costes, pudiendo ser el precio o un criterio basado en la rentabilidad (art. 146.1).
En el resto de los supuestos:
1) Cada criterio debe estar ponderado.
2) Deben prevalecer los criterios de valoración automáticos sobre los que dependan de un juicio de valor.
3) Los licitadores deben conocer previamente la ponderación.
Cuando por razones objetivas debidamente justificadas no sea posible ponderar los criterios elegidos, éstos se enumerarán por orden decreciente de importancia (art. 146.3 in fine).
En tal sentido, en el Informe de fiscalización de la Cuenta General, Contratación Pública y Fondos de Compensación Interterritorial del ejercicio 2012, elaborado por la Cámara de Cuentas de Andalucía, se expone (págs. 470 y ss.):
“Además de establecer los criterios objetivos de adjudicación, los PCAP han de contener las reglas de valoración o normas relativas al procedimiento de aplicación de tales criterios, de forma que éstas han de aparecer tasadas, baremadas y puntuadas, para que los licitadores puedan conocer de antemano en qué medida la primacía de los criterios establecidos va a influir en la adjudicación. En este sentido debe recordarse como […] la LCSP exige la ponderación relativa atribuida a cada criterio de adjudicación, como elemento correctivo de la discrecionalidad técnica de que goza el órgano de contratación, buscando la mayor objetividad y automatismo posible en la valoración. Con este mismo objetivo […] la LCSP establece que en la determinación de los criterios de adjudicación deben prevalecer los criterios de valoración automática (mediante cifras o porcentajes obtenidos a través de la mera aplicación de las formulas establecidas en los pliegos), sobre los criterios cuya cuantificación dependa de un juicio de valor”.
“A tal efecto, se recomienda evitar la ambigüedad en el enunciado de los criterios y definirlos de una manera precisa, de forma que cada uno de ellos debe indicar, sin lugar a dudas, el contenido de la finalidad perseguida” (subrayado nuestro).
B.3. Valoración de los criterios de adjudicación
La valoración de los criterios corresponde: a) al órgano de contratación, b) a la mesa de contratación, o c) al comité de expertos (art. 146.2 LCSP y art. 25 RPLCSP).
Se debe tener en cuenta que la evaluación de las ofertas conforme a los criterios cuantificables mediante la mera aplicación de fórmulas se realizará tras efectuar previamente la de aquellos otros criterios en los que no concurra esta circunstancia (art. 146. 2 LCSP).
Así, en el Informe de fiscalización de la contratación administrativa celebrada en el ámbito de la Administración General e Institucional de la Comunidad Autónoma, ejercicio 2014, elaborado por el Consejo de Cuentas de Castilla y León, se señala (pág. 99):
«En dos expedientes la apertura de las ofertas evaluables conforme a juicios de valor no se realizó con carácter previo a los evaluables de forma automática mediante fórmulas”.
En los procedimientos abierto, abierto simplificado, restringido, de diálogo competitivo, de licitación con negociación y de asociación para la innovación, los órganos de contratación de las Administraciones Públicas estarán asistidos por una mesa de contratación (art 326 LCSP).
La composición de la mesa de contratación se debe publicar en el perfil de contratante.
Sobre este aspecto, el Informe de fiscalización de la Cuenta de la Generalitat, ejercicio 2016, elaborado por la Sindicatura de Comptes de la Generalitat Valenciana, señala (pág. 143):
“El nombramiento de algunos de los miembros de la mesa de contratación se realiza sin determinar las personas o cargos concretos, lo que no permite la posible recusación [prevista en el] TRLCSP. En otros casos no se ha publicado en el perfil de contratante la composición de la mesa”.
También es posible que se designe un órgano técnico, comisión técnica u otro similar, que asista a la mesa de contratación.
En tales casos, se debe tener en cuenta que los miembros de este órgano asesor o comisión técnica no deben coincidir con los de la mesa de contratación.
Así se recoge en el Informe de fiscalización de la Cuenta General, Contratación Pública y Fondos de Compensación Interterritorial del ejercicio 2012, de la Cámara de Cuentas de Andalucía (pág. 478):
“… en 17 de los 42 contratos fiscalizados (40%), pertenecientes a las Consejerías de Medio Ambiente; Obras Públicas y Vivienda; así como en el IFAPA, SAE e IECA, se producen coincidencias entre los componentes del órgano asesor y los integrantes de la Mesa de contratación” (subrayado nuestro).
A su vez, se deben diferenciar adecuadamente las funciones de las comisiones técnicas y de la mesa de contratación. La comisión técnica ha de valorar y estudiar las ofertas presentadas de forma que se garantice la imparcialidad de su actuación, mientras que la mesa debe auxiliar al órgano de contratación a raíz del informe evacuado por la comisión asesora, elevando una propuesta de adjudicación, sin que una u otra deban interferirse en sus funciones.
Así, en el Informe de Fiscalización de la contratación pública de la Administración de la Junta de Andalucía y sus entidades vinculadas, ejercicio 2013, elaborado por la Cámara de Cuentas de Andalucía se determina (pág. 45):
“La mayoría de los pliegos analizados prevén la intervención de un órgano asesor que será el encargado de analizar, desde un punto de vista técnico, la documentación relativa a los criterios evaluables mediante juicios de valor (sobre nº 2). Posteriormente, la Mesa de contratación auxiliará al órgano de contratación, a raíz del informe evacuado por la comisión asesora, evaluando los criterios de valoración automática (sobre nº 3), y elevando una propuesta de adjudicación. Ambos órganos deben ser independientes sin a ver qué te parece… mucha info… no es facilque deban interferirse en sus funciones. Esta disociación de cometidos no se ha cumplido en algunos contratos fiscalizados en los que el órgano técnico se ha excedido en el cumplimiento de sus funciones ejerciendo competencias que correspondían a la Mesa de contratación” (subrayado nuestro).
En el Informe de fiscalización de la contratación administrativa celebrada en el ámbito de la Administración General e Institucional de la Comunidad Autónoma, ejercicio 2015, elaborado por el Consejo de Cuentas de Castilla y León, se determina (pág. 96):
“El Informe Técnico de valoración de los criterios cuantificables mediante la aplicación de juicios de valor, en seis contratos, no está suficientemente motivado o introduce aspectos no previstos en el PCAP, con especial incidencia en los contratos examinados de la Consejería de Cultura y Turismo e Instituto Tecnológico Agrario (dos contratos cada uno). En otros seis expedientes se apreció alguna deficiencia o error en la valoración de los criterios cuantificables de forma automática mediante fórmulas (tres de ellos en la Consejería de Cultura y Turismo)”.
Los Comités de expertos están previstos en el artículo 146.2.a) de la LCSP y desarrollados en el RPLCSP (arts. 25 y ss.).
Cuando los criterios que dependan de un juicio de valor tengan una ponderación mayor que los evaluables automáticamente, la valoración de los mismos corresponderá a un comité formado por expertos con cualificación apropiada, que cuente con mínimo de tres miembros, que podrá pertenecer a los servicios dependientes del órgano de contratación, pero en ningún caso podrán estar adscritos al órgano proponente del contrato.
En tal sentido, en el Informe de Fiscalización de la contratación pública de la Administración de la Junta de Andalucía y sus entidades vinculadas, ejercicio 2013, elaborado por la Cámara de Cuentas de Andalucía se señala (pág. 46):
“El […] TRLCSP establece que, cuando se atribuya a los criterios evaluables de forma automática una ponderación inferior a los criterios cuya cuantificación dependa de un juicio de valor, deberá constituirse un comité, formado por expertos no integrados en el órgano proponente del contrato y con cualificación apropiada, al que corresponda realizar la evaluación de las ofertas, o encomendar esta evaluación a un organismo técnico especializado debidamente identificado en los pliegos. En la generalidad de los expedientes examinados se cumplimenta el citado precepto.
No obstante, en el contrato […] los autores del informe técnico están integrados orgánicamente en el servicio proponente, incluso alguno asiste a la Mesa de contratación en calidad de vocal” (subrayado nuestro).
Por su parte, el Informe de fiscalización de la contratación celebrada en 2014 por el Ministerio de Agricultura, Alimentación y Medio Ambiente y sus organismos dependientes, y su ejecución hasta 2017, aprobado por el Tribunal de Cuentas, señala (pág. 45):
“En el contrato […] se constituyó de forma irregular un comité de expertos… [pues] formaban parte de él dos personas integradas en la Dirección de Producción e Infraestructuras…, que era el órgano proponente del contrato y redactor del PPT…”
6. PROCEDIMIENTO NEGOCIADO
En el procedimiento negociado, también denominado por la nueva LCSP procedimiento con negociación, la adjudicación recaerá en el licitador justificadamente elegido por el órgano de contratación, tras negociar las condiciones del contrato con uno o varios candidatos (art. 166.1 LCSP).
Tradicionalmente, tanto las Directivas Comunitarias como la doctrina de las Juntas Consultivas y de los Tribunales de Recursos Contractuales, consideran que se trata de un procedimiento excepcional o no ordinario que solo es aplicable en los supuestos tasados en la Ley y sólo en esos, y que, precisamente por esa excepcionalidad, su régimen difiere de las reglas de los procedimientos abiertos y restringidos.
Así se recoge, por ejemplo, en el Informe de fiscalización de determinadas áreas de la Diputación Provincial de Córdoba, ejercicio 2015, elaborado por la Cámara de Cuentas de Andalucía, (pág. 19):
“A este respecto cabe señalar que el procedimiento negociado se configura como un procedimiento extraordinario al que los órganos de contratación pueden acudir solamente en los supuestos tasados en el TRLCSP, y siempre, y en todo caso, justificando debidamente en el expediente la decisión de acudir a este procedimiento, en detrimento de los considerados normales u ordinarios (abierto y restringido), en los que los principios generales de la contratación imperan con toda su intensidad”.
En tal sentido, con la vigente Ley de Contratos del Sector Público, este procedimiento solo se podrá utilizar en los supuestos taxativamente enumerados en su artículo 167, y para el negociado sin publicidad en los casos del 168.
El procedimiento de negociación se contempla en el artículo 169 de la nueva LCSP:
1. Serán de aplicación a la tramitación del procedimiento negociado las normas propias del procedimiento restringido.
2. Se deberá garantizar que el número mínimo de candidatos sea de tres. En todo caso, si el número de candidatos que cumplan con los criterios de selección es inferior se podrá continuar con el procedimiento.
Este es un requisito que siempre es analizado en los informes de fiscalización de las Instituciones de Control Externo.
En el Informe de fiscalización de la Cuenta General, Contratación Pública y Fondos de Compensación Interterritorial del ejercicio 2011, elaborado por la Cámara de Cuentas de Andalucía, se pone de manifiesto (págs. 397 y ss.):
“… en el 54 % de estos contratos, dos de las tres empresas declinan la invitación recibida, por lo que el órgano de contratación cuenta en estos casos con una sola oferta (la adjudicataria).
En aras del principio de concurrencia se recomienda solicitar ofertas al mayor número posible de empresas capacitadas para realizar la prestación, de forma que no se produzca simplemente un cumplimiento formal de un precepto de la Ley sino una auténtica concurrencia que se traduzca en una efectiva competitividad entre oferentes” (subrayado nuestro).
En determinados supuestos ocurre lo siguiente:
“En el contrato […] se ha evidenciado que el representante de una de las empresas es, a su vez, administrador único de otra de las empresas presentadas y también administrador solidario en la tercera de las empresas ofertantes” (subrayado nuestro).
Tampoco favorece la promoción de concurrencia el escaso plazo que se otorga a las empresas para presentar ofertas en los algunos de los contratos analizados: Se conceden plazos de días e, incluso, en algunos casos de horas (48 horas). Así,
– “Servicio de apoyo en la administración de sistemas y de bases de datos que den soporte a la implantación y a la operatividad de sistemas de información geográficos en el IECA” (59,77 m€) (72,31m€). Una vez expirado el plazo concedido a las tres empresas para ofertar (4 días), se le cursa invitación a una nueva empresa a la que se le conceden menos de 24 horas para licitar.
– “Servicio de óptica-optometría” (49,84m€), perteneciente al SAS. A pesar del prolongado tiempo que transcurre en la tramitación del expediente (8 meses y 14 días), solo se conceden 8 días para presentar ofertas a las tres empresas invitadas. La única empresa que recibe la invitación tiene un solo día para presentar oferta, las otras dos se hallan ausentes a la fecha del envío (28 de agosto, periodo estival). Transcurridos los 8 días inicialmente concedidos se les vuelve a cursar invitación a las dos empresas que se hallaban ausentes. En el expediente se observa que la empresa adjudicataria ha suministrado este material por importe de 74,03 m€ durante los ejercicios 2009, 2010 y 2011.
– “Servicio de alimentación, restauración y catering del personal que presta servicio en el dispositivo de cuidados críticos y urgencia de Jódar” (23,97 m€), tramitado por la Plataforma de Contratación de Jaén del SAS. Dos empresas reciben la invitación días después de expirar los cuatro días concedidos para presentar ofertas. La única empresa participante, a la que le llegó en plazo la invitación, presenta su oferta fuera de plazo (tuvo un día para ofertar) (subrayado nuestro).
3. Se negociarán con los licitadores las ofertas iniciales y todas las ofertas ulteriores para mejorar su contenido y para adaptarlas a los requisitos indicados en el PCAP y en el anuncio de licitación, con el fin de identificar la mejor oferta.
En el Informe de fiscalización de determinadas áreas de la Diputación Provincial de Córdoba, ejercicio 2015, elaborado por la Cámara de Cuentas de Andalucía, se señala (pág. 25):
“El elemento diferenciador del procedimiento negociado respecto de los procedimientos abierto y restringido, es que mientras en éstos no es posible negociar la propuesta presentada por el licitador, en el procedimiento negociado se exige la negociación, debiendo fijarse previamente en el pliego y, en su caso, en el anuncio cuál será su objeto, o como señala el […] TRLCSP, los aspectos económicos y técnicos que hayan de ser objeto de la misma”.
La negociación le corresponde al sujeto gestor del contrato, también denominado unidad de asistencia del órgano de contratación, que son los encargados de tramitar la negociación, a partir de las ofertas iniciales, así como de las ofertas posteriores.
Una vez que el sujeto gestor del contrato decida finalizar las negociaciones, el órgano de contratación informará a todos los licitadores y establecerá un plazo común para la presentación de las ofertas definitivas. Con posterioridad, la mesa de contratación comprobará que las ofertas cumplen con los requisitos establecidos en el pliego, valorará las ofertas con arreglo a los criterios de adjudicación y elevará al órgano de contratación su propuesta.
En determinados casos la negociación se produce de distinta forma dependiendo del centro gestor al que pertenece el expediente. Por ello, se hace recomendable el establecimiento de procedimientos homogéneos para efectuar la negociación, de forma que el órgano de contratación determine en el pliego de cláusulas administrativas particulares el proceso que se ha de seguir.
4. El procedimiento se puede articular en fases sucesivas para ir reduciendo progresivamente el número de ofertas. En este caso, esta peculiaridad debe figurar en el anuncio de licitación o en el PCAP.
5. Se debe garantizar la igualdad de trato y no se podrá facilitar, de forma discriminatoria, información que pueda dar ventaja a alguno de los candidatos.
6. En el expediente debe quedar constancia de las invitaciones cursadas, de las ofertas recibidas, de las razones para su aceptación o rechazo y de las ventajas obtenidas en la negociación.
En el Informe de fiscalización de la contratación administrativa celebrada en el ámbito de la Administración General e Institucional de la Comunidad Autónoma, ejercicio 2016, elaborado por el Consejo de Cuentas de Castilla y León, se establece (pág. 107):
“En cuatro contratos (dos de la Gerencia de Salud y dos de la Consejería de Educación) adjudicados mediante procedimiento negociado la definición de los aspectos de negociación contiene deficiencias, o no hay constancia en el expediente de haberse realizado una efectiva negociación de las proposiciones recibidas, conforme determina [el] TRLCSP” (subrayado nuestro).
BIBLIOGRAFÍA
RELACIÓN DE INFORMES DE LAS INSTITUCIONES DE CONTROL EXTERNO CONSULTADOS
AUDIENCIA DE CUENTAS DE CANARIAS
– Informe de fiscalización de los extractos de los expedientes de contratación y de las relaciones anuales de contratos celebrados por los ayuntamientos y mancomunidades, remitidos a través de la plataforma de rendición de cuentas, ejercicio 2016.
– Informe de fiscalización de los extractos de los expedientes de contratación y de las relaciones anuales de contratos celebrados por los cabildos insulares, remitidos a través de la plataforma de rendición de cuentas, ejercicio 2016.
CÁMARA DE CUENTAS DE ANDALUCÍA
– Informe de fiscalización de determinadas áreas de la Diputación Provincial de Córdoba. 2015.
– La contratación pública de la Administración de la Junta de Andalucía y sus entidades vinculadas. Fiscalización específica de los contratos adjudicados por determinadas Agencias Públicas Empresariales de la Junta de Andalucía. 2014 y 2015.
– La fiscalización de la contratación pública de la Administración de la Junta de Andalucía y sus entidades vinculadas. 2013.
– Informe de fiscalización de la Cuenta General, Contratación Pública y Fondos de Compensación Interterritorial. 2012.
– Informe de fiscalización de la Cuenta General, Contratación Pública y Fondos de Compensación Interterritorial. 2011.
CÁMARA DE CUENTAS DE ARAGÓN
– Informe de fiscalización de la Cuenta General de la Comunidad Autónoma de Aragón. Ejercicio2016.
– Informe de fiscalización de la actividad contractual de la Administración y del resto de entidades del sector público de la Comunidad Autónoma de Aragón, incluidas en el ámbito subjetivo de la Ley 30/2007, de 30 de octubre, ejercicio 2011.
CÁMARA DE CUENTAS DE MADRID
– Informe de fiscalización de la contratación incluida en el ámbito de aplicación de la Ley de Contratos del Sector Público celebrada por los Entes, Organismos y Entidades del Sector Público madrileño. Ejercicio 2015.
– Informe de fiscalización de la contratación incluida en el ámbito de aplicación de la Ley de Contratos del Sector Público celebrada por los Entes, Organismos y Entidades del Sector Público madrileño. Ejercicio 2014.
CONSELLO DE CONTAS DE GALICIA
– Informe de fiscalización sobre la contratación de los servicios de limpieza en el ámbito hospitalario del SERGAS. 2015.
– Informe de fiscalización de la contratación del SERGAS, 2012-2014.
– Informe de fiscalización de la contratación administrativa. Ejercicios 2010-2011.
CONSEJO DE CUENTAS DE CASTILLA Y LEÓN
– Fiscalización de la contratación administrativa celebrada en el ámbito de la Administración General e Institucional de la Comunidad Autónoma. Ejercicio 2016.
– Fiscalización de la contratación administrativa celebrada en el ámbito de la Administración General e Institucional de la Comunidad Autónoma. Ejercicio 2015.
– Fiscalización de la contratación administrativa celebrada en el ámbito de la Administración General e Institucional de la Comunidad Autónoma. Ejercicio 2014.
SINDICATURA DE COMPTES DE LA COMUNITAT VALENCIANA
– Informe de fiscalización de la Cuenta General de la Generalitat Valenciana. Ejercicio 2016.
– Informe de fiscalización de la Cuenta General de la Generalitat Valenciana. Ejercicio 2015.
– Informe de fiscalización de diversos aspectos de la gestión del Ayuntamiento de Albalat dels Sorells. 2014.
– Informe de fiscalización de diversos aspectos de la actividad económico financiera del Ayuntamiento de Castelló de Rugat. 2014.
SINDICATURA DE CUENTAS DEL PRINCIPADO DE ASTURIAS
– Informe definitivo de fiscalización sobre la Cuenta General del Principado de Asturias. Ejercicio 2016.
– Informe definitivo de fiscalización sobre la Cuenta General del Principado de Asturias. Ejercicio 2015.
– Informe definitivo sobre la fiscalización de los contratos de procedimiento negociado y de la contratación menor en las antiguas Consejerías de Educación y Ciencia y de Administraciones Públicas y Portavoz del Gobierno.
TRIBUNAL DE CUENTAS
– Informe de fiscalización de la contratación celebrada en 2014 por el Ministerio de Agricultura, Alimentación y Medio Ambiente y sus organismos dependientes, y su ejecución hasta 2017.
– Informe de fiscalización de la contratación de la Fundación Escuela de Organización Industrial, ejercicios 2016 y 2017.
– Informe de fiscalización de la actividad contractual del Sector Público Empresarial Estatal no Financiero, a partir de la información proporcionada por la plataforma de rendición telemática de la contratación, en los ejercicios 2015 y 2016.
– Informe de fiscalización de la contratación realizada por los Ministerios del Área Político-Administrativa del Estado y sus organismos dependientes durante el ejercicio 2015.
TRIBUNAL VASCO DE CUENTAS PÚBLICAS
– Informe de fiscalización del Ayuntamiento de Zalla, 2016.
– Informe de fiscalización del Ayuntamiento de La Guardia, 2015.
[1] El presente trabajo tiene su origen en la ponencia presentada en el VIII Congreso Nacional de Auditoría en el Sector Público “La nueva contratación Pública. Control y Eficacia”, organizado por FIASEP en Madrid, los días 22 y 23 de noviembre de 2018.
